Amendamente ARIC OUG modificare L.98/2016 si L. 99/2016

ARIC a inaintat in 14 iunie 2024 catre Ministerul Transporturilor următoarele amendamente la actul normativ propus în cadrul procedurii de consultare publică a OUG de modificare a legilor de achiziții publice:

Preambul:

Legiferarea obligațiilor între privați de către stat trebuie să fie foarte atent justificată și limitată la cazuri de interes public major, libertatea contractuală este un pilon fundamental al dreptului civil. Statul nu poate impune obligații contractuale între privați, decât în limite foarte stricte, pentru a nu distorsiona libertatea economică și echilibrul contractual.

Respectarea autonomiei private, a principiilor constituționale și a dreptului internațional este esențială pentru menținerea unui sistem juridic echitabil și predictibil.

Principiile Constituționale incalcate de propunerea de act normativ:

1. Principiul autonomiei private:

• Art. 44 din Constituția României garantează dreptul la proprietate și autonomia contractuală. Acest principiu stipulează că părțile sunt libere să încheie contracte și să stabilească clauzele contractuale, atâta timp cât acestea nu contravin legii, ordinii publice și bunelor moravuri.
• Art. 45 din Constituția României recunoaște libertatea economică, subliniind că economia de piață se bazează pe libera inițiativă și concurență.

2. Principiul neretroactivității legii:

• Art. 15 alin. (2) din Constituția României prevede că legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile. Acest principiu protejează drepturile și libertățile cetățenilor, asigurând stabilitatea și predictibilitatea normelor legale.

3. Jurisprudența Curții Constituționale a României (CCR):

• Decizia CCR nr. 622/2016 a subliniat importanța respectării autonomiei private și a principiului libertății contractuale. CCR a argumentat că intervenția statului în relațiile contractuale private trebuie să fie minimală și justificată doar în cazuri de interes public major.

Caracterul excepțional al intervenției statului:

• Intervenția statului în relațiile contractuale între privați trebuie să fie excepțională și justificată doar de rațiuni imperative de interes public. Legiferarea obligațiilor între privați poate duce la încălcarea principiilor fundamentale ale dreptului privat și ale economiei de piață.

Proporționalitatea măsurilor:

• Orice măsură legislativă care impune obligații între privați trebuie să fie proporțională cu scopul urmărit. În absența unei justificări adecvate și a unei analize de impact, astfel de măsuri pot fi considerate excesive și neconstituționale.

Amendament Articol I:

1. La articolul 153, după alineatul (5) se introduce un alineat nou, alineatul (6), cu următorul cuprins:

 „(6) Prevederile alin. (5) nu se aplică retroactiv. Orice modificare a clauzelor de ajustare a prețului va fi aplicată numai pentru contractele de achiziție publică și, respectiv, contractele de subcontractare încheiate după data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.”

• La articolul 219, alineatul (2¹) propunem următorul cuprins:

”(2¹)  Pentru serviciile/lucrările subcontractate pentru care în contractul de achiziție publică/acordul-cadru se aplică de către autoritatea contractantă clauze de ajustare/actualizare a prețurilor, contractantul va aplica aceleași clauze existente în contractul de achiziție publică/acordul-cadru privind ajustarea/actualizarea prețurilor în  relația cu subcontractantul, pentru serviciile prestate/lucrările executate de către acesta din urmă. Clauza de ajustare a prețului va fi inclusă în contractele de subcontractare doar dacă părțile convin în mod expres asupra acestei prevederi.”

• La articolul 219, după alineatul (2/2) se introduce un alineat nou, alineatul (2/3), cu următorul cuprins:

„(2/3) În aplicarea clauzelor de ajustare a prețului, contractanții vor ține cont de specificul fiecărui contract de subcontractare, astfel încât ajustările să reflecte costurile reale și necesitățile fiecărui subcontractant, fără a aplica un criteriu strict proporțional.”

Amendament Articol II:

1. La articolul 163, după alineatul (5) se introduce un alineat nou, alineatul (6), cu următorul cuprins:

 „(6) Prevederile alin. (5) nu se aplică retroactiv. Orice modificare a clauzelor de ajustare a prețului va fi aplicată numai pentru contractele sectoriale și contractele de subcontractare încheiate după data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.”

• La articolul 233, alineatul (2/1) propunem următorul cuprins:

”(2/1)  Pentru serviciile/lucrările subcontractate pentru care în contractul de achiziție publică/acordul-cadru se aplică de către autoritatea contractantă clauze de ajustare/actualizare a prețurilor, contractantul va aplica aceleași clauze existente în contractul de achiziție publică/acordul-cadru privind ajustarea/actualizarea prețurilor în  relația cu subcontractantul declarat cu plata directa de la Beneficiar, pentru serviciile prestate/lucrările executate de către subcontractant. Pentru contractele de Subcontractare incheiate intre parti private, fara implicarea Beneficiarului, clauza de ajustare a prețului va fi inclusă în contractele de subcontractare doar dacă părțile convin în mod expres asupra acestei prevederi.”

• După alineatul (2/2) se introduce un alineat nou, alineatul (23), cu următorul cuprins:

„(2/3) În aplicarea clauzelor de ajustare a prețului, contractanții vor ține cont de specificul fiecărui contract de subcontractare, astfel încât ajustările să reflecte costurile reale și necesitățile fiecărui subcontractant, fără a fi obligati sa aplice un criteriu strict proporțional.”

Amendament Articol IV:

Art. IV – (1) Prevederile art. I pct. 3 și art. II. pct. 3 se aplică contractelor de achiziție publică/sectoriale/acordurilor-cadru și de subcontractare încheiate după data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență. Pentru contractele aflate în derulare la data intrării în vigoare, clauzele de ajustare/actualizare a prețurilor se vor aplica automat pentru Subcontractantii cu plata drecta de la Beneficiari, iar pentru subcotractanti/ prestatori de servicii care nu se afla in aceasta situatie, numai dacă părțile convin în mod expres asupra acestor prevederi printr-un act adițional.

Art. IV – (2) Regularizarea sumelor aferente ajustărilor de prețuri neacordate înainte de intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se va realiza numai pentru contractele de achiziție publică/sectoriale/acordurilor-cadru și de subcontractare încheiate după această dată sau, pentru contractele aflate în derulare, prin acordul expres al părților printr-un act adițional.

Art. IV – (3) Neîndeplinirea de către contractant a obligațiilor prevăzute în prezentul articol se sancționează de către autoritatea contractantă, în condițiile stabilite de lege, numai dacă aceste obligații sunt stipulate clar și explicit în contractele încheiate sau în actele adiționale convenite ulterior.

Nou amendament:

Ajustarea preturilor se va face pentru toate categoriile de lucrǎri şi servicii incluse ȋn devizul general, inclusiv servicii de proiectare, asistențǎ tehnicǎ, supervizare, consultanțǎ etc., recunoscând ca toți furnizorii de servicii sunt influentați de cresterea prețurilor şi inflația ȋn economie pe o perioada mai mare de 12 luni. 

Motivare:

Curtea de Justiție a Comunităților Europene a statuat că principiul securității juridice face parte din ordinea juridică comunitară și trebuie respectat atât de instituțiile comunitare, cât și de statele membre, atunci când acestea își exercită prerogativele conferite de directivele comunitare.

Principiul securității juridice cuprinde, în principal, următoarele exigențe: neretroactivitatea legii, accesibilitatea și previzibilitatea legii, asigurarea interpretării unitare a legii.

În ceea ce privește neretroactivitatea, la nivelul legislației naționale primare, art. 6 din Codul Civil, ce reprezintă regula generală în materie de aplicare a legii civile în timp – regulă general valabilă indiferent de domeniul specific de aplicare al Legii – prevede că legea se aplică numai pentru viitor, aceasta nu are putere retroactivă, actele juridice sunt reglementate de legea în vigoare la data încheierii lor, acestea putând produce doar acele efecte prevăzute de legea în vigoare la data încheierii lor (conform alin. (2) al articolului 6 C.civ.).

Întrucât este indiscutabil că sunt în discuție dispozitii ce vizeaza contractele, dispozițiile propuse trebuie analizate din perspectiva aplicabilității legii prin raportare la data încheierii actului juridic, generator de drepturi și obligații în sarcina părților, respectiv data semnării contractelor.

Art. 102 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 reia prevederile art. 6 alin. (2) C. civ. în privința contractelor: „Contractul este supus dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa”.

De asemenea, potrivit art. 15 din Constituția României: „(1) Cetățenii beneficiază de drepturile și de libertățile consacrate prin Constituție și prin alte legi și au obligațiile prevăzute de acestea. (2) Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.”

Chiar și în ipoteza în care există situații in care anumiți subcontractanți au fost afectați de aceleași condiții de imprevizibilitate precum contractantul, o eventuala ajustare a preturilor in relație cu aceștia trebuie sa se bazeze pe convenția celor doua părți, independent de principiile stabilite prin OUG 64/2022 sau alte acte normative similara, care se aplică în relația dintre autoritatea contractanta și contractanți.

Pe cale de consecință consideram ca nu poate fi impusa la nivel legislative o astfel de “regularizarii” sumelor acordate cu titlu de ajustare si catre subcontractanti, ci este liberul arbitru al partilor din cadrul contractelor de subcontractare cel care poate sa analizeze condițiile de imprevizibilitate ce pot fi invocate de subcontractanți si necesitatea obiectiva a reechilibrării unei situații contractuale in funcție de fiecare caz in parte, și cu luarea in considerare a mai multor alte aspecte de ordin operațional, cum ar fi relevanța sau esențialitatea serviciilor prestate in cadrul proiectului și a momentului la care acel contract de subcontractare a fost încheiat.

Din aceasta perspectiva, abordarea de a legifera o obligatie generala și nediferențiata de plata a ajustarii tuturor subcontractanților proportional nu are o fundamentare legală.

Totodată, reiterăm și faptul că nici legiuitorul nu a vizat prin OUG 64/2022 si alte acte normative similar o aplicare automată, din oficiu a ajustării prețului contractului de achiziție publică tuturor contractanților, în virtutea legii, ci a reglementat un cadru procedural de restabilire a echilibrului contractual pentru situațiile în care contractanții afectați de condiții de imprevizibilitate solicită o ajustare a prețului contractului. Astfel, este esentiala o inițiativa a părții afectate de a solicita o reechilibrare a situației contractuale si nu o interventie ex officio a statului.

Mai trebuie subliniat si ca, pentru firmele ce sunt parte a ARIC, ce au ca obiect prestarea de servicii si, in special, proiectare, in lipsa unui mecanism de plată a ajustărilor de prețuri în raport cu subcontractanții prevăzut de OUG 64, contractanții au gestionat ajustările în raport cu nevoile contractului, direcționând sumele respective către subcontractorii care au avut cea mai mare nevoie/au impus condiții de plată modificate/subcontractorii cu care au încheiat contracte după manifestarea efectelor crizelor, urmărind în fapt scopul principal al Ordonanței OUG 64, respectiv continuitatea proiectelor și evitarea blocajelor la nivelul contractelor de proiectare infrastructură de interes național.

O modificare legislativa care să impună distribuirea proporțională (inclusiv retroactiv) a ajustărilor de prețuri între contractanți și toți subcontractanții lor, în funcție doar de valoarea și ponderea lucrărilor efectuate sau serviciilor prestate, în mod discreționar și fără o analiză complexă a fiecărei situații în parte, va conduce la dezechilibre uriașe la nivelul contractelor.

Considerăm că adoptarea acestor amendamente propuse este esențială pentru a respecta cadrul constituțional și pentru a proteja drepturile și interesele legitime ale tuturor părților implicate.